Das decisões do Conselho Constitucional: soberanas ou não?

1. Entre os diferentes órgãos de Justiça Constitucional está a Tribunal Constitucional. Mas afinal o que é o Tribunal Constitucional e/ou o Conselho Constitucional? Permitam que retome didaticamente uma antiga discussão sobre o guardião do Constituição de um Estado para que possamos compreender as coisas como deve ser! Avancemos por partes: Primeiro ponto, finais do Séc. XVIII e início do Séc. XIX, eclodiu um movimento chamado ‘constitucionalismo’… tal impôs a Constituição como o “Deus” dos povos, o Deus de um Estado, a quem nos devemos submeter e respeitar pelos séculos dos séculos. Segundo ponto, entre a Escola Alemã e a Escola Austríaca, discutiam dois cientistas do Direito (Carl Schmitt e Hans Kelsen) sobre quem deveria ser o guardião da Constituição… Tratando-se, a Constituição, de um “Deus mortal.” Dentro dos órgãos de ‘Justiça Constitucional’ – os Tribunais Comuns, etc., pensou-se de forma engenhosa que deveria existir na estrutura do sistema de justiça um juizado especializado. Tal seria designado Tribunal Constitucional. Hamilton, qual seria o âmbito deste Tribunal? O Tribunal Constitucional configura-se como um órgão situado fora do Poder Judicial. É o intérprete supremo da Constituição, o garante da normatividade do texto constitucional; é independente dos outros órgãos jurisdicionais e está submetido apenas à Constituição e à sua Lei Orgânica – tal como os seus Magistrados têm (no seu juramento) a sua força nas normas constitucionais, no texto da Constituição e na Lei Orgânica deste Tribunal. É, na sua ordem, um juizado único e estende a sua jurisdição a todo o território nacional (âmbito nacional). Mas qual seria a função deste Tribunal? Naturalmente, o de “cão de guarda” da Constituição; a de lidar com matérias de natureza estritamente jurídico-constitucionais enquanto interprete supremo da Magna Carta. Mas afinal, o que são matérias de natureza jurídico-constitucional? Seriam – na Teoria da Constituição – matérias definidas pelo legislador constituinte (aquele que cria a Constituição) e pelo legislador constitucional (o que modifica a Constituição originária). Mas Hamilton: afinal quais são os mecanismos/parâmetros constitucionais usados para garantir a integridade espiritual, física e mental do nosso Santo Deus, a Constituição? Para garantir que o Deus que tanto amamos e veneramos não entre em óbito?? Afinal que poderes jurídicos o Conselho Constitucional tem???

2. Ora, sem desrespeitar o princípio da Tripartição dos Poderes (Judiciário, Executivo e Legislativo) ao Tribunal Constitucional é lhes dado o poder de exercer funções típicas, isto é, funções típicas da natureza das atribuições bem como as funções atípicas – as de fiscalizar que outros poderes não abusem dos seus poderes. Os americanos chamaram a isso, Checks and Balances (pesos e contrapesos). Interessa-nos, pois, as funções típicas que se estendem ao poder judiciário no seu todo com limitações específicas de acordo com as competências e repartição das competências. Ao Conselho Constitucional, diz o legislador constitucional, compete: especificamente, administrar a justiça em matérias de natureza jurídico-constitucional, isto é, no geral apreciar a inconstitucionalidade e a ilegalidade nos termos da Constituição em matéria de fiscalização da constitucionalidade nos seguintes domínios: (i) inconstitucionalidade por ação; (ii) fiscalização preventiva da constitucionalidade; (iii) efeitos de decisão; (iv) fiscalização concreta da constitucionalidade e da legalidade, fiscalização abstrata da constitucionalidade e da legalidade; (v) efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade e também em matéria da inconstitucionalidade por omissão; no domínio específico claramente definidas pelo legislador constitucional, v.g., ao nível da Constituição portuguesa, seriam as matérias estatuídas nas alíneas a) e ss do n.º 2, do artigo 223. Resumidamente, seriam: (i) a competência relativa ao Presidente da República; (ii) a competência relativa ao contencioso da perda do mandato de Deputados; (iii) a competência relativa a processos eleitorais; (iv) a relativa a partidos políticos, coligações e frentes; (v) a relativa a referendos nacionais, regionais e locais; (vi) a relativa a declarações de titulares de cargos políticos. Ora, como citamos no nosso ‘Tratado de Direito Constitucional’ (2022): “a Justiça constitucional em geral e o Tribunal Constitucional em particular desempenham, por assim dizer, uma função essencial do constitucionalismo, que é a de sujeitar a ação dos poderes públicos a regras jurídicas positivas, garantindo a supremacia da Constituição na dinâmica política.” Não estaria mais do que certo Fernando Correia. Exerce, assim, o CC o controlo jurisdicional da constitucionalidade através de um sistema de fiscalização de constitucionalidade das leis. Mas afinal, quais são os contraditórios?

3. A primeira, tem que ver com a “terminologia” adotada pelo legislador constitucional para designar este órgão que integra na ordem da organização política do Estado, como um órgão de soberania. A bom rigor: as decisões do Conselho Constitucional (CC), no Estado de Direito democrático que se afigure como tal, são soberanas (Roma locuta, causa finita). A Constituição, a crivo constitucional, diz que: são órgãos de soberania: a AR, os Tribunais, o Governo e o CC. O legislador constitucional deixa claro essa complexidade… o segundo aspeto contraditório tem que ver com a hermenêutica constitucional adotada, e a pergunta de partida é: como é que os Magistrados constitucionais se guiam? Obviamente pelo Direito (valor, facto e norma) e pelas suas fontes, a legislação, etc. Socorrem-se do Direito constitucional, da Teoria da Constituição – daí ser corrente falar-se, por vezes, de uma espécie de ‘legalismo exacerbado’. Adota, o interprete-aplicador da norma constitucional – os Venerandos juízes do Conselho Constitucional de Moçambique –, na interpretação constitucional a corrente interpretativista a qual defende que o Juiz deve limitar-se aos preceitos expressos, claramente implícitos… diferente da corrente não interpretativista que defende a Constituição aberta, ou seja, aquela que esta apta a captar a evolução dos valores da Sociedade (Justiça, Igualdade – valores substantivos). Adota, o interprete-aplicador da norma constitucional – os Venerandos Juízes do Conselho Constitucional de Moçambique –, entre aos métodos de interpretação: o método jurídico, isto é, o hermenêutico clássico o qual determina que a Constituição deve ser interpretada como uma verdadeira lei seguindo critérios: lógico, literal, histórico, teleológico, genético – com recurso ao método hermenêutico-concretizador doutrinado por KNRAD HESSE o qual determina a prevalência da norma sobre o problema e não o contrário; ou seja, o interprete-aplicador parte da pré-compreensão da norma sobre o problema. Esta é a chamada regra do ‘círculo hermenêutico’ onde o técnico jurídico vai a norma, depois ao problema; do problema, volta a norma e assim sucessivamente… mas não significa que o resultado deve refletir esse ziguezaguear. A minha crítica assenta justamente nestes modelos de interpretação e nos métodos adotados… apesar de refletirem uma melhor justiça constitucional (na teoria pura do direito) não me parece que responda bem como parâmetro de normatividade constitucional se atendermos a realidade constitucional em construção (uma sociedade política em profunda construção social e jurídica). O desempenho desta posição assumida pelo Estado de Direito moçambicano ao nível das Magistraturas judiciais parecem-me bem, mas já não me parece uma via mais assertada quando adotada pelo Conselho Constitucional (CC) que desempenha um papel político-central na resolução de conflitos democráticos e na consolidação do Estado de Direito democrático. Lembrando sempre que a norma jurídica é muito maior que o texto da norma; que a norma jurídica é o texto interpretado à luz do contexto respeitando-se sempre os princípios magnos de interpretação da norma constitucional, o da unidade, o da máxima efetividade, o da harmonização/concordância prática, o da conformidade funcional defendido por Gomes Canotilho em matéria da repartição de competências e separação de poderes o qual determina que o interprete não pode chegar a uma conclusão que subverta o esquema organizatório funcional. A função teleológica do CC é solucionar litígios, não é criar…

4. Concluindo, nos termos posto pela Constituição e pela prática constitucional em vigor, atrevo-me a dizer que: as decisões de um Tribunal de Distrito, até mesmo de um “Tribunal Comunitário” (ainda que com as devidas limitações), são por vezes mais constitucionais do que as do Conselho Constitucional; tem mais peso que as do Conselho Constitucional. Primeiro, o rito de designação dos Venerandos Juízes Conselheiros da Magistratura Constitucional: 7 Juízes conselheiros, grosso nomeados pelos partidos políticos e “eleitos” pela Assembleia da República torna a democracia refém das decisões dos partidos políticos; diferente, são os processos de recrutamento dos magistrados dos tribunais comuns que seguem concurso público. Apesar de julgarem casos (…), as decisões podem ser mais jurídicas. Há anos, temos vindo a defender um modelo de cooptação ao nível da Magistratura constitucional de modo a permitir candidaturas independentes e a tornar o Conselho Constitucional mais credível, mais imparcial, mais aceite democraticamente. Democracia, não se faz só com Partidos políticos. Quem vota no dia 9 de Outubro não são só simpatizantes e membros dos partidos políticos. Votam todos os Cidadãos (…). Como votam os Magistrados Constitucionais, por exemplo, quando nos referimos ao Voto vencido. E, aliás, falando em ‘voto vencido’ acredito piamente que há – dentro da ‘Magistratura Constitucional’ – Magistrados que se posicionam como verdadeiros “cães de guarda” da Constituição-mãe. Não é de se estranhar a posição que assumem através do voto vencido em nome da ética e deontologia profissional, afinal quando graduamos juramos respeitar o direito e a justiça…No Direito (e para os leigos), o voto vencido, também conhecido como voto divergente ou voto em dissenso, é o voto de um membro de um órgão colegiado, como um tribunal ou comitê, que é contrário à decisão maioritária tomada pelo grupo. O grupo desonesto, que prefere vestir a camisola do partido ao invés da camisola da justiça, pratica o crime de prevaricação ao (…) deixar de praticar ou praticar indevidamente acto de ofício. Não se pode usar do direito e das leis para julgar segundo a conveniência ou ideologia partidária. Não dignifica o Povo muito menos a classe dos juristas! Para restituir dignidade ao Conselho Constitucional traçamos de seguida algumas linhas de reforma constitucional…

5. Da teoria à prática – entre o modo de Composição e Designação dos Juízes do Tribunal Constitucional, ao nível do direito comparado, temos:

5.1. Estado de Direito Angolano (Artigo 181.º, n.º 3 da CRA)

Composição: O Tribunal Constitucional é composto por 11 Juízes Conselheiros;

Modo de designação (de entre juristas e magistrados): (i) Quatro Juízes indicados pelo Presidente da República, incluindo o Presidente do Tribunal; (ii) Quatro Juízes eleitos pela Assembleia Nacional por maioria de 2/3 dos Deputados em eficácia de funções, incluindo o Vice-Presidente do Tribunal; (iii) Dois Juízes eleitos pelo Conselho Superior da Magistratura Judicial; Um Juiz selecionado por concurso público curricular, nos termos da lei, isto é, com dispensa das formalidades de praxe (cooptados).

5.2. Estado de Direito de Cabo-Verde (Artigo 215, da CRCV)

Composição: O Tribunal Constitucional é composto por um número ímpar de juízes, não inferior a três e até um máximo de sete;

Modo de designação: eleitos pela Assembleia Nacional. Ou seja, a fixação do número de juízes é feita por lei, aprovada por maioria de dois terços dos deputados presentes, desde que superior à maioria dos deputados em efetividade de funções. Sempre que composto por três juízes, a Assembleia Nacional elege, para além dos juízes efetivos, dois juízes substitutos, de entre magistrados judiciais ou do Ministério Público em efetividade de funções, para casos de ausência ou impedimentos daqueles. A eleição do Presidente, compete ao Tribunal Constitucional através dos seus pares, isto é, os juízes do Tribunal Constitucional elegem de entre si, por voto secreto, sem discussão e debate prévios, o presidente do Tribunal Constitucional, o qual exerce funções por um período igual a metade do mandato de Juiz do Tribunal Constitucional, podendo ser reconduzido.

5.3. Estado de Direito da República de São Tomé e Príncipe (Artigo 132, da CRSTP).

Composição e modo de designação: O Tribunal Constitucional é composto por cinco juízes designados pela Assembleia Nacional; Três de entre os Juízes designados são obrigatoriamente escolhidos de entre magistrados e os demais, de entre juristas.

Mandato: o mandato dos Juízes do Tribunal Constitucional tem a duração de cinco anos; o Presidente do Tribunal Constitucional é eleito pelos respetivos Juízes.

5.4. Estado de Direito Português: (n.º 2 do artigo 222.º da Constituição portuguesa e artigos 13.º e 21º da LTC):

Composição: o Tribunal Constitucional é composto por treze juízes;

Modo de designação: dez dos juízes são eleitos pela Assembleia da República por maioria qualificada de dois terços dos Deputados presentes, desde que superior à maioria absoluta dos Deputados em efetividade de funções [artigo 163º, alínea h), da Constituição] e; os três restantes cooptados pelos juízes eleitos, também por maioria qualificada (artigo 19º da LTC). Dos treze juízes, pelo menos seis têm de ser escolhidos de entre juízes dos demais tribunais, e os restantes de entre juristas, ou seja, com um grau académico em Direito.

5.5. “Estado de Não-Direito” moçambicano (Artigos 242 e 303, da Constituição da República):

Composição: o Conselho Constitucional é composto por Sete Juízes Conselheiros;

Modo de designação: (i) Um Juiz Conselheiro nomeado pelo Presidente da República que é o Presidente do Conselho Constitucional; (ii) Cinco Juízes Conselheiros designados pela Assembleia da República segundo o critério da representação proporcional; (iii) Um Juiz Conselheiro designado pelo Conselho Superior da Magistratura Judicial.

Ora, arrolando os factos e diferente do passado constitucional, nota-se aqui presença de uma espécie de democracia fechada, trancada a sete chaves. A democracia, ela deve ser aberta; mesmo correndo o risco de os seus inimigos atacarem-na… como KARL POPPER escreveu sobre o significado de uma sociedade aberta e seus inimigos referindo-se a KARL MARX e discipularidade, não devemos temer os inimigos declarados; são os que mais ajudam a consolidar a democracia pluralista… por isso, apresentamos a nova proposta existindo vontade política, claro.

5.5.1. Proposta de Revisão constitucional de acordo com o Novo figurino para o Estado de Direito moçambicano:

Primeiro, parar com essa coisa de fazer funcionar este órgão de forma “paranormal”… como admoestava o seu antigo Presidente, o CC se compara a «um animal que parece gato, tem pelo de gato, posiciona-se como gato, anda como gato, come como gato, mas não é gato»; vamos adotar a terminologia correta, o de ‘Tribunal Constitucional’ de modo que se configure na Constituição como ‘Órgão de Soberania’ e não se politize tanto este importante órgão a ponta da sua descredibilização sociopolítica. Para apontar um exemplo: ao nível dos Estados Constitucionais da União Europeia (UE) só quase em França é que é existe um Conselho Constitucional, 4%; Conselho de Estado na Grécia e nos Países Baixos (Holanda), 4%; Supremo Tribunal Administrativo na Finlândia, 7%; Supremo Tribunal em Chipre, Dinamarca, Suécia, Irlanda e Estónia, 19%; Tribunal Constitucional na Alemanha, Áustria, Bélgica, Bulgária, Eslováquia, Eslovénia, Espanha, Hungria, Itália, Letónia, Lituânia, Luxemburgo, Malta, Polónia, Portugal, República Checa, Roménia, 62%. Ao nível da CPLP, tirando o Brasil com Tribunal Federal Supremo e o Timor-Leste com um Tribunal de Recurso e Supremo, só em Moçambique temos um CC.

Segundo, a passagem do número de Sete Juízes para um total de 13 Juízes com a seguinte composição:

Presidente do Tribunal Constitucional – diferente dos outros órgãos de Justiça Constitucional, nomeados pelo Presidente, o Venerando Juiz Conselheiro Presidente do Tribunal será eleito pelo Povo através da Assembleia da República;

Vice-Presidente do Tribunal Constitucional – o Venerando Juiz Conselheiro Vice-Presidente será eleito pelos pares;

Seis Venerando Juízes Conselheiros eleitos pela Assembleia da República por maioria de 2/3 dos Deputados em eficácia de funções incluindo o Presidente e o Vice-Presidente;

Três Venerandos Juízes Conselheiros eleitos pelo Conselho Superior da Magistratura Judicial; Grau académico mínimo: Licenciatura;

Quatro Venerandos Juízes Conselheiros selecionados por concurso público curricular, nos termos da lei (cooptados) que define os requisitos, exemplo: grau académico (doutoramento, PhD, prefere…), desempenho científico nas áreas de especialidades (Direito Público, preferencialmente: Ciências Jurídico-políticas e/ou equivalentes, etc);

Mandatos: o mandato dos juízes constitucionais deverá ter a duração de nove anos, não sendo renovável.

• Em tudo isso, a pergunta que se põe é: haverá necessidade de promovermos tal alargamento? Ora, diferente de S. Tomé e Príncipe: Moçambique, não é uma ilha. Mesmo Portugal, que não é um País geopoliticamente extenso, tem uma Magistratura Constitucional composta por treze juízes; Cabo-Verde (“outra ilha”) tem sete juízes. Ora, por que razão: Moçambique, que é tem um território extenso demais (aliás, já até se devia pensar na autonomia política das suas províncias de modo a acelerar, numa palavra, o progresso civilizacional); que é um Estado democrático de direito, onde o princípio do pluralismo político (aqui se integrando o subprincípio do pluripartidarismo) e o da descentralização administrativa têm sido os motores da sua democracia; que é um Estado com eleições gerais (presidenciais, legislativas desde 1994 ao presente), Municipais (1998 ao presente), provinciais e até já se pensando em distritais e; numa altura em que o Parlamento e a Presidência preferem (ao invés de dividir o mal pelas aldeias, por uma questão de “contensão de custos”) “alimentar” apenas a CNE  e o CC quando reafirmam que o Conselho Constitucional (para bem ou para mal) deverá fazer (no lugar dos Tribunais Distritais que são inúmeros) a recontagem dos votos (nem que para isso os técnicos jurídicos do constitucional tenham de trabalhar e decidir loucamente pela madrugada, na base da Morfina, de modo a não darem sono as suas pálpebras por conta dos prazos); por que razão não se pode alargar o número de Juízes na Magistratura Constitucional? Por que razão não se pode convalidar a norma referente a cooptação de modo a integrar candidaturas independentes, de outros estudiosos, que o modelo de designação condiciona com força obrigatória geral a filiação partidária??? Infraestrutura, parece que não é desculpa convincente! Outrossim, diferente de Portugal continental – mesmo que integrado na União Europeia (UE) –, penso que tem a democracia constitucional mais ou menos consolidada e o Tribunal Constitucional mais experiente devendo por isso reduzir o efetivo para 7 (na minha humilde opinião). Claro que ficam muitas outras explicações a meio de tudo isso… se nos entenderem o espírito, chegam lá!

Hamilton S. S. de Carvalho – PhD in Law pela Universidade Autónoma de Lisboa; Professor Associado da Universidade Católica de Moçambique ao nível da pós-graduação (Doutoramentos e Mestrados); Colunista do Jornal Impresso, Semanário Canal de Moçambique (2011 ao presente).